Este el título con el que mejor entiendo que puede describirse la compleja situación resuelta por la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2017,( ponente Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo), y que, someramente, se traduce en la confirmación judicial -si bien es cierto que una vez atendidas las singularidades del caso- de la posibilidad de reabrir, a través de la revisión de oficio a instancias del interesado (art. 102.1 de la extinta LRJPAC) una cuestión litigiosa que para el mismo ya había sido solventada desfavorablemente y con carácter firme en Sentencia, y ello sobre la base de una posterior Sentencia del Tribunal Supremo de signo contrario a ésta.

Para analizar esta problemática la Sentencia en cuestión debe reflejar y así lo hace, todos los antecedentes del caso, ciertamente remotos, y a ellos me remito dada su claridad. Por contextualizar si es de indicar que el caso tenía su origen en un proceso selectivo de ingreso en el Cuerpo Superior Facultativo A2-Licenciados en Derecho de la Administración General de la CAPV, en el que se debía realizar un ejercicio práctico, que a su vez tenía 2 ejercicios. Las bases no contemplaban la valoración separada de los ejercicios ni una puntuación mínima necesaria en cada uno de ellos, y sin embargo, el tribunal calificador dispuso, tras haberse realizado las pruebas y antes de calificarlas, que la puntuación final del ejercicio práctico sería el resultado de la media aritmética de cada uno de los dos ejercicios, debiendo obtenerse al menos cinco puntos, mientras que si en uno de los ejercicios se calificaba con menos de cuatro puntos la media se reduciría a 4,90 puntos, quedando eliminado el aspirante.

Tanto el recurrente en este asunto como otro aspirante acudieron a la Jurisdicción, obteniendo resultado desfavorable para sus pretensiones, pero mientras que el primero se aquietó ante ese resultado, el segundo acudió al Tribunal Supremo donde obtuvo Sentencia favorable en junio de 2008 (rec. 1405/2004), y es ante el conocimiento del éxito obtenido por ese aspirante que el recurrente decide reiniciar, con base en lo que había resuelto el Tribunal Supremo respecto de ese otro aspirante, la impugnación que en su concreto caso había obtenido resultado desestimatorio. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco rechaza el empleo de la vía del art. 102 LRJPAC con base en que respecto de este recurrente ya se había posicionado en su día, deviniendo firme la Sentencia dictada, y es aquí donde el Tribunal Supremo, en su Sentencia  de 18 de enero de 2017, acoge el planteamiento del recurrente en los mismo términos en los que el propio Tribunal había acogido la impugnación de aquel otro aspirante en el año 2008.

El interés de la Sentencia radica no tanto en el análisis del fondo del asunto, que trata en su FD. 8º, sino en cómo, atendidas las circunstancias, mediante la utilización de la revisión de oficio frente a actos nulos de pleno derecho -así declarado con ocasión de la impugnación realizada por otro aspirante- puede llegar a sortearse un pronunciamiento jurisdiccional firme que por el contrario consideró el acto impugnado ajustado a derecho, cosa que el Tribunal Supremo corrobora basándose, fundamentalmente, en el carácter objetivo de la irregularidad en la que había incurrido el tribunal calificador del proceso selectivo y en el principio de interpretación más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, como lo es el de acceder a los cargos y puestos públicos de acuerdo con el mérito y la capacidad, en condiciones de igualdad. Y así:

Sin desconocer las características específicas de la institución de la revisión de oficio y, siendo conscientes de que esos rasgos exigen observar criterios restrictivos en su utilización, no obstante, también debe asegurarse que esa naturaleza extraordinaria que le distingue no impida hacer uso de ella en las ocasiones en que, ciertamente, se esté ante actos viciados de nulidad de pleno Derecho. Y no hay duda de que en este caso, cuya complejidad es innegable, el Sr Carlos Manuel puso de manifiesto ante la Administración vasca una situación caracterizada por la existencia de una causa de nulidad, la prevista en el artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992 , que viciaba de ese modo el acto administrativo, configurando así el presupuesto del artículo 102.1 de ese texto legal.

Si bien la Administración, en apreciación confirmada por la sentencia de instancia, consideró que la existencia de un pronunciamiento judicial previo desestimatorio, ya firme, de la pretensión del Sr. Carlos Manuel le impedía resolver en sentido distinto, es decir, no le permitía ni siquiera admitir a trámite su solicitud, a juicio de la Sala, la solución debió ser la contraria.

Abogan en favor de esta conclusión razones de mayor peso que las utilizadas por la sentencia recurrida. Ante todo, el alcance de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2008 (casación 1405/2004 ). Según explica en su fundamento tercero, la decisión del tribunal calificador de exigir, para superar el ejercicio práctico, además de que la media aritmética fuese superior a los cinco puntos, que las calificaciones parciales fueran, al menos, de cuatro puntos, en vez de ser el resultado de la interpretación de las bases de la convocatoria, supuso la introducción de un contenido no previsto en ellas que se traducía, además, en un requisito de eliminación también inexistente. Ello sin contar con que el acuerdo del tribunal calificador se tomó a posteriori, después de realizados los ejercicios y sin que los aspirantes lo hubieran podido conocer con anterioridad. O sea, con infracción de los principios de publicidad y seguridad jurídica. En otras palabras y tal como defiende el escrito de interposición, la decisión del tribunal calificador consistió en una infracción de las bases y que supuso la alteración de uno de los criterios generales que debían observarse en el proceso selectivo. Es decir, no se trató de que se puntuaran incorrectamente los ejercicios prácticos del aspirante o que se cometiera con él una irregularidad, sino de que se añadió una exigencia que no debió imponerse. Y ese defecto se proyecta hacia todos los aspirantes que, como el ahora recurrente, lograron una media de cinco o más puntos pero con una calificación inferior a cuatro en uno de los ejercicios. En estas singulares circunstancias, la sentencia nº 562, de 1 de julio de 2003 , no puede convertirse en obstáculo a la pretensión del Sr. Carlos Manuel . En efecto, se limitó a señalar escuetamente que las facultades interpretativas del tribunal calificador le permitían acordar la forma de calificar el ejercicio práctico que se aplicó, que eso no supuso discriminación entre los aspirantes ya que se observó respecto de todos ellos y que tampoco significó la vulneración del principio de confianza legítima por haberse fijado ese criterio después de celebrados los ejercicios, pues, además de haberse aplicado a todos, se trataba de una exigencia razonable: solamente requería “un mínimo de conocimiento (4 puntos sobre 10) de cada caso práctico”.

En cambio, tal como se ha dicho, la sentencia de la Sección Séptima de 27 de junio de 2008 (casación 1405/2004) puso de relieve la dimensión objetiva de la infracción cometida por el tribunal calificador ya que significó la imposición de un requisito inexistente en las bases a las que se sometía la convocatoria. Este diferente plano marca una importante diferencia que, unida a los matices que la jurisprudencia ha establecido para apreciar la fuerza de la cosa juzgada en supuestos excepcionales en que se pida la revisión de oficio [señalados en las sentencias de la Sección Séptima de esta Sala de 17 de mayo de 2013 ( recurso 826/2011), de 22 de mayo de 2013 ( recursos 799 , 789 , 804 , 830 , 851/2011 ) y las de 19 de julio de 2012 ( recursos 775 , 777 , 778 , 780 , 781 , 798 , 803 , 806 , 807 , 809 , 814/2011 , entre otras de esta fecha)], hace que aquél pronunciamiento no sea suficiente para impedir la solicitada por el Sr. Carlos Manuel . Todo ello se dice sin contar con que rechazar la procedencia de dicha revisión supondría dar carta de naturaleza a una infracción de esas características.

Del mismo modo, la insistente doctrina del Tribunal Constitucional [sentencias 192/2012 , 124/2011 , 30/2008 , 26/2004 , 153/2003 , 138/2000 , 197/1993 , 85/1990 , 26/1990 , 81/1989 , 223/1988 , entre otras] que exige seguir la interpretación más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, precisamente por el mayor valor que poseen, conduce a la solución que se acaba de indicar.

En fin, la misma jurisprudencia en que se apoya la sentencia de instancia para coincidir con la Administración vasca en que el recurso contencioso-administrativo solamente podría conducir a que se ordenara la incoación del procedimiento de revisión y no al acogimiento de lo que pide el Sr. Carlos Manuel acepta que el pronunciamiento judicial pueda hacerse ya sobre el fondo en supuestos en que sea clara la existencia de una causa de nulidad. Pues bien, esto es lo que sucede en este caso por las razones ya expuestas. De otro lado, cabe indicar que esta Sala ya ha procedido a resolver directamente sobre la cuestión sustancial planteada en casos en que se habían desestimado indebidamente solicitudes de revisión de oficio y estaba comprometido el derecho de acceder a la función pública en condiciones de igualdad. Así, las sentencias de la Sección Séptima de 23 de junio de 2008 (casación 6774/2005 ), 22 de febrero de 2007 (casación 5893 y 7190/2001), de 1 de junio de 2007 ( casación 6784/2005 ), entre otras.

¿En qué medida está cediendo el principio de seguridad jurídica, si es que es así, en favor del principio de legalidad al que queda sujeta la actuación administrativa?