La Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 3 de noviembre de 2016, merece calificarse de vademecum en lo que se refiere al control de la discrecionalidad técnica en materia de selección de personal.

Esta Sentencia resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 21 de julio de 2015, por el que resuelve parcialmente el concurso convocado por Acuerdo de 3 de marzo de 2015, para provisión de plazas de magistrado suplente y de juez sustituto para el año 2015/2016 de determinados ámbitos de Tribunales Superiores de Justicia, aduciéndose por la recurrente que no se habían valorado correctamente sus méritos acreditados, haberse prescindido del baremo contemplado en la convocatoria y achacando al acuerdo falta de motivación, considerando que debía ser otra superior la puntuación que habría debido obtener.

Previamente al análisis de las cuestiones planteadas, y en lo que al título de este post interesa, el Tribunal reconoce este ámbito de actuación y pasa reflejar sus límites y los mecanismos de control que han venido operando y en grado creciente a lo largo de diversas etapas, con abundante cita de los pronunciamientos habidos en cada una:

Así las cosas, en lo que respecta a la cuestión de la valoración de los méritos por parte de la Sala de Gobierno, es preciso recordar la doctrina de esta Sala sobre la discrecionalidad técnica en procesos selectivos, representada, entre otras, por la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, 2407/2014, de 4 de junio (rec. 376/2013 ) ECLI:ES:TS.2014:2407, que contiene la evolución jurisprudencial en la materia. Así, señala esta sentencia que la jurisprudencia de la discrecionalidad técnica, procedente del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, está caracterizada por «el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: «Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (…)».

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: «Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE «.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el «núcleo material de la decisión» y sus «aledaños». El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : «(…) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ). Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate».

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponentes de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )».».

El recurso, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, es estimado «al afectar plenamente la cuestión a las actividades preparatorias del juicio técnico al encontrarse dentro del ámbito de la delimitación de la materia sobre la que va a recaer el mismo y que, por tanto, ha afectado plenamente al núcleo de la decisión, cuyo resultado final, en consecuencia, no queda amparado por la doctrina de la discrecionalidad técnica».

No obstante, la estimación lo es en el único sentido de que la recurrente ha de ser incluida en el nombramiento de jueces sustitutos llevado a cabo por el Acuerdo recurrido con todos los efectos administrativos inherentes a dicho nombramiento. Lo es únicamente en ese sentido por cuanto que la recurrente había interpuesto recurso de alzada contra la valoración que se le había efectuado a sus méritos en un Acuerdo previo (1,78 puntos) al formalmente impugnado en sede contenciosa, que fue el que resolvió la convocatoria. Tal recurso de alzada dio lugar a un nuevo Acuerdo que lo estimó parcialmente con incremento de la puntuación recibida (3,475 puntos), y conforme al cual fue nombrada jueza sustituta. Pues bien, como quiera que dicho Acuerdo no fue impugnado específicamente ni ampliado el recurso contencioso resuelto por esta Sentencia, de tal modo que pudiera entrarse a resolver sobre la conformidad a derecho de esta nueva valoración que la recurrente considerada debería de ser superior (hasta 4,35 puntos), el Tribunal concluye:

En consecuencia, la puntuación conforme a la que la recurrente figura nombrada Juez sustituta para el citado año judicial, mediante un acto cuya impugnación no consta, es la de 3,475 puntos, tal y como consta en el informe que antecedente al acuerdo de nombramiento (folio 1356 del expediente administrativo) que, por tanto, ha de entenderse consentido, sin que, por tanto, proceda entrar a valorar la puntuación solicitada por la recurrente en su demanda.