En esta ocasión analiza la Sala 3ª en sede casacional un concurso-oposición de las siguientes características:  dos ejercicios eliminatorios en la fase de oposición, siendo el primero un cuestionario tipo test con cuarenta preguntas relacionadas con los temas del programa correspondiente, con cuatro respuestas, siendo una la correcta. El segundo ejercicio de la fase de oposición consistía en resolver un caso práctico relacionado con los temas del programa a elegir entre los dos propuestos por el tribunal, y debía ser leído ante el tribunal calificador, que valoraría la capacidad de análisis del aspirante y la aplicación razonada que había hecho de los conocimientos teóricos a la resolución del problema práctico planteado. La calificación final de la fase de oposición vendría dada por la suma de las correspondientes a cada ejercicio y la del proceso selectivo por la suma de las obtenidas en la fase de oposición y en la de concurso, en este caso mediante la aplicación del baremo establecido. El recurrente superó el primer ejercicio de la oposición con 30 puntos sobre cuarenta, y en el segundo, eligió uno de los dos supuestos prácticos propuestos, y lo leyó ante el tribunal, el cual con posterioridad publicó las relaciones de quienes aprobaron el segundo ejercicio y de quienes superaron la fase de oposición. El interesado no figuraba en la primera ni en la segunda, siendo puntuado su ejercicio con 24 puntos. Tras solicitar la revisión de su calificación el tribunal calificador explicó que había puntuado su ejercicio «con criterios estrictamente técnicos, valorándose, tal como establece la base 2.1 de la convocatoria, “la capacidad de análisis y la aplicación razonada de los conocimientos teóricos a la resolución del problema práctico planteado. Por tanto, la decisión del Tribunal se ha adoptado con estricta sujeción a las normas de la convocatoria y en aplicación de la discrecionalidad técnica de sus miembros (…)»:

El recurso contencioso-administrativo fue desestimado por el Tribunal Superior de Madrid, el cual, entre otros motivos que aducidos en la demanda, rechazó el consistente en que no se había motivado la puntuación recibida pese a haberlo reclamado, así como que otros aspirantes con ejercicios similares recibieron calificaciones que les permitieron superar el ejercicio, y por tanto, la fase de oposición, mientras que a él se le había suspendido. A estos efectos, el recurrente reproducía su ejercicio y del de otros aspirantes que sí obtuvieron más de treinta puntos, destacando su la identidad sustancial de su contenido.

Planteada ante el Tribunal Supremo esta cuestión, en el FD. 9º de su Sentencia de 13 de julio de 2016, recurso 2036/2014, viene a acogerla reproduciendo las consideraciones que ya había vertido en anteriores Sentencias sobre el mismo proceso selectivo, no sin antes recordar la naturaleza de la discrecionalidad técnica, así como a reconocerla sin perjuicio de su efectivo control jurisdiccional:

Recordaremos que en ellas nos ocupamos de recursos de casación contra sentencias de la misma Sección Sexta de la Sala de Madrid, desestimatorias de las pretensiones de aspirantes que participaron en el mismo proceso selectivo y que se vieron suspendidos en el segundo ejercicio con ejercicios de contenido similar al de otros que, sin embargo, el tribunal calificador aprobó. Por tanto, dándose las condiciones de identidad necesarias para ello, en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, seguiremos ahora el mismo criterio observado entonces y por las mismas razones en aquél momento consideradas que recogemos a continuación. Son las siguientes:

«Efectivamente, la sentencia no aplica correctamente las bases de la convocatoria, que se dirigen a la selección de los aspirantes que mayor mérito y capacidad acrediten, ni sigue la jurisprudencia que hemos sentado sobre el alcance de la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores de los procesos selectivos, con la consecuencia de que infringe el derecho que al recurrente reconoce el artículo 23.2 de la 8 Constitución ni ejerce en la medida debida el control judicial sobre la actuación administrativa, vulnerando así los artículos 106.1 y 24.1 también de la Constitución . Además, prescinde de la evidencia que suministran los ejercicios de los aspirantes cuya comparación pretende el actor. La jurisprudencia sobre el control de la discrecionalidad técnica, en especial la emanada en supuestos semejantes al presente [ sentencias de 27 de enero de 2010 (recurso 34/2007 ) y de 1 de febrero de 2010 (recurso 88/2007 )], no es contraria a que se revise el proceder de dichos tribunales cuando las circunstancias acreditadas en el proceso pongan de manifiesto que sus decisiones incurren en error o son arbitrarias. En efecto, una cosa es que en sede judicial no se pueda sustituir el criterio técnico del tribunal calificador o valorar su mayor o menor acierto siempre que no sea absurdo su juicio y otra que no quepa revisar la forma en que ha sido aplicado. No tienen razón, en este sentido, ni el informe de la presidenta del tribunal calificador, ni las manifestaciones expresadas en las actas de éste ni, tampoco, la sentencia sobre la irrevisabilidad de los ejercicios o, si se prefiere, de las calificaciones que se les otorgaron. Cabe, perfectamente, en aquellos casos en que se alegue error o arbitrariedad, por ejemplo, por no seguir el mismo criterio respecto de todos los aspirantes, lo cual, si se produce, supone, además, apartarse de las bases e introducir un trato desigual a los aspirantes. El Sr. Ovidio ha sostenido que el tribunal calificador actuó arbitrariamente porque observó, en función de su composición, criterios distintos, más flexibles o, si se prefiere, menos rigurosos, en función de la mayor presencia de miembros suplentes en su composición y, en todo caso, ha sostenido, también desde el primer momento que su ejercicio es sustancialmente idéntico a los de otros aspirantes que lo aprobaron. La respuesta de la sentencia a la primera cuestión, efectivamente despeja el problema de la legalidad de la concurrencia de los miembros suplentes porque las bases la autorizan expresamente. Cabría discutir, en principio, si es coherente con el ordenamiento jurídico una previsión que disuelve la diferencia entre titulares y suplentes, pero no en esta ocasión porque las bases no fueron impugnadas por el recurrente de manera que le vinculan al igual que a la Administración. Ahora bien, cosa distinta es la existencia de criterios distintos con independencia de que se hayan debido a la diversa formación del tribunal calificador o a otra razón.

Aquí Don. Ovidio ha sostenido que efectivamente se le trató de modo diferente, estableció el término de comparación –los ejercicios de los otros aspirantes que identificó y respecto de los cuales puso de relieve las coincidencias con el suyo– y, además, subrayó que la ausencia de todo razonamiento sobre la forma en que el tribunal calificador llegó a los veinticuatro puntos que le asignó impidió saber donde radicaban las posibles diferencias que pudieran explicar el distinto trato recibido.

La sentencia se aparta de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica también en el extremo relativo a la motivación de las calificaciones numéricas porque esta Sala viene sosteniendo que, siendo en principio válida esta forma de medir o valorar el resultado de las pruebas en los procesos selectivos, tal como lo prevén el artículo 54.2 de la Ley 30/1992 y las bases de la convocatoria, el hecho de que en éstas solamente se haga referencia a una puntuación determinada no será bastante cuando el interesado la discuta, como aquí ha sucedido [ sentencias de 29 de enero de 2014 (casación 3201/2012 ), 15 de octubre de 2012 (casación 4326/2011 ), 16 de mayo de 2012 (casación 1235/2011 ), 27 de abril de 2012 (casación 5865/2010 ), 10 de abril de 2012 (casación 183/2011 ), 19 de julio de 2010 (casación 950/2008 ), 2 de diciembre de 2008 (recurso 376/2006 )]. Y, en este caso, solamente nos encontramos con esa puntuación pues los juicios razonados del tribunal calificador a los que alude la Sala de Madrid no son realmente tales porque se limitan a decir que la nota asignada es función de la capacidad de análisis demostrada y de la aplicación razonada de los conocimientos teóricos a la resolución del problema práctico planteado. Es decir, se limitan a repetir la fórmula utilizada por la base 2.1 pero sin incluir ningún elemento que permita considerarlo juicio razonado. Así se aprecia en el que obra, respecto del ejercicio del recurrente, en el folio 119 del expediente. En estas condiciones no se puede considerar motivada la calificación y la sentencia, en la medida en que mantiene lo contrario, infringe el ordenamiento jurídico.

OCTAVO.- Por otra parte, está la alegación de la coincidencia sustancial en los contenidos de los ejercicios del recurrente y de otros aspirantes, en especial en el del Sr. don Adolfo en relación con la cual se replantea la de la existencia de criterios diferentes pues, de tener razón el recurrente y existir una clara identidad entre ellos, se le habría aplicado una vara de medir diferente. Pues bien, como se ha dicho, esos ejercicios obran en las actuaciones y el propio Don. Ovidio destacó sobre su copia con colores todos los elementos coincidentes para hacer más patente su sustancial identidad. El examen de los mismos confirma que, como viene sosteniendo el recurrente, no sólo que son parecidos, tal como viene a admitir la sentencia de instancia, sino sustancialmente coincidentes, en particular el suyo y el 9 del Sr. Adolfo . En efecto, ambos califican del mismo modo la naturaleza de los grupos políticos municipales, explican que ha de estarse al reglamento de organización y funcionamiento de la corporación en cuanto a los requisitos para su constitución y exponen en términos iguales la posición del concejal no adscrito así como la del grupo mixto respecto de la formación de las comisiones informativas municipales y, en fin, indican que el concejal que abandona el grupo de procedencia pasará a ser considerado concejal no adscrito. Por lo que se refiere a la forma de las exposiciones respectivas no se advierten diferencias de significación. Sucede, sin embargo, que mientras el ejercicio Don. Ovidio fue calificado con veinticuatro puntos, por debajo, pues, de los treinta necesarios para superar esta segunda prueba de la fase de oposición, el del Sr. Adolfo recibió treinta y uno y superó la oposición. A falta de explicaciones por parte del tribunal calificador sobre su distinta forma de proceder, no encontramos justificación al distinto trato dispensado a ambos aspirantes o, si se prefiere, a la utilización de criterios distintos en ambos casos. Por tanto, efectivamente, la sentencia ha confirmado una actuación administrativa que trata de manera diferente situaciones sustancialmente iguales sin que se advierta la razón que pueda explicarlo. Y tal proceder no está cubierto por la discrecionalidad técnica que asiste a los tribunales calificadores de pruebas selectivas. Así, pues, también en este punto debe prosperar el recurso de casación».

Así las cosas, en el caso analizado en esta Sentencia, la Sala concluye:

Según se comprueba a la vista de cuanto hemos explicado anteriormente, en este caso, es decir con el segundo ejercicio del Sr. Luis Miguel , sucede exactamente lo mismo que con los recurrentes que vieron estimadas sus pretensiones en esos recursos de casación. Así pues, como hemos anticipado, debemos acoger este motivo sexto.

Y las consecuencias de ello las establece asimismo el Tribunal Supremo como viene a ser ya una constante, es decir, sin efectar a terceros que hayan superado el proceso selectivo. De ahí que tras reconocer el derecho del recurrente a que se le tenga por superado el segundo ejercicio de la fase de oposición con la misma calificación que se le asignó al Sr. Adolfo, al ser sus ejercicios similares, y a proseguir el proceso selectivo, manifiesta la Sala que “Asimismo, debemos reconocerle el derecho a ser nombrado funcionario con efectos desde que se produjeron para los que fueron nombrados en su momento si, tras la fase de concurso, obtiene una puntuación total que supere a la del último de los aspirantes que logró plaza.”