El título del post de hoy viene, con doble sentido con un sentido que no es el que aparenta, con ocasión de un asunto analizado por el Tribunal Supremo, vía recurso de casación, sobre si puede concluirse en la vulneración de los principios de mérito y capacidad, en condiciones de igualdad, que rigen el acceso al empleo público, a la vista del número de aspirantes que superaron las pruebas de acceso en función del turno, de tarde o de mañana, en el que tuvieron que realizarlas, tras constatarse que en uno de ellos el porcentaje de suspendidos era sustancialmente superior. Quien residenció la cuestión en vía contencioso-administrativa, obvio es decirlo, tuvo la suerte de ser una de las aspirantes que realizó las pruebas en ese turno, sin superarlas.

La Sentencia, fechada el  31  de mayo, corrobora el llamativo pronunciamiento dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) de 3 de marzo de 2015, el cual había llegado a la convicción, por la vía de las presunciones, de que quienes participaron en las pruebas celebradas en el turno en el que hubo mayor número de suspendidos, como era el caso de quien recurría, vieron vulnerado el derecho al acceso en condiciones de igualdad al concluir, por dicha vía de presunciones, que resultaron objetivamente más dificultosas las pruebas realizadas en ese turno.

Así, reproduce la Sentencia del Tribunal Supremo tal conclusión de la Sala:

“a pesar del informe del Tribunal de la oposición que se recoge en la resolución de 31-1-2011 de que los exámenes de los dos turnos de mañana y tarde tuvieron la misma dificultad técnica con la misma estructura y criterios, siendo homogéneos en su dificultad científica con el fin de ahuyentar cualquier atisbo de discriminación para que los aspirantes pudieran afrontar las pruebas en condiciones de absoluta igualdad con independencia de su preparación académica y científica, la Sala aprecia que existe una prueba concluyente de que la actuación del Tribunal no se ajustó a esos criterios igualitarios y equitativos a la hora de evaluar las pruebas y ejercicios en que consistía la fase de oposición. La prueba más evidente de que no fue así son los concluyentes resultados de la prueba. Por la mañana tan solo aprobaron el 28% de los presentados y por la tarde el 72% . Si las matemáticas no fallan estos datos significan que mientras en el turno de mañana aprobó 1 de cada cinco candidatos- concretamente 1,4 de los presentados- en el de la mañana por el contrario los aprobados fueron casi cuatro- concretamente 3,6- de los cinco presentados. Estos datos aportados por la parte recurrente no son controvertidos por la Administración demandada y ponen de manifiesto las mayores ventajas a la hora de aprobar que tuvieron los que se presentaron en el turno de tarde con relación a los de la mañana, es decir que las oportunidades no fueron las mismas para los de una tanda con relación a los de la otra“.  

Y, tras analizar las potenciales razones para que ello fuera así, tales como la diferencia de criterios de corrección, o el empleo de medios fraudulentos por los del turno en el que más aprobados hubo, mayor número de preguntas, e incluso la duración para responderlas, constatando que para ambos turnos se actuó igual por el Tribunal selectivo, concluye que

“todo apunta a la importancia que tuvo en unos resultados tan desiguales y desproporcionados el distinto grado de dificultad de las preguntas de uno y otro examen. Esta causa la señala la recurrente insistentemente en su demanda y la da a entender la Administración en su contestación cuando afirma en la página 8 de su contestación que se elaboraron dos cuestionarios distintos si bien a continuación sostiene que la demandante no ha acreditado la mayor dificultad del ejercicio celebrado por la mañana respecto del de la tarde. Para la Sala esta última apreciación de la demandada resulta equivocada y desmentida con la prueba de los porcentajes de aprobados tan extravagantes que se dieron en uno y otro grupo. Estos resultados ponen de manifiesto sin duda que el examen de la mañana fue mucho más difícil que el de la tarde y que las probabilidades de aprobar eran más altas para los del turno de la tarde que los de la mañana. Muestra evidente de esta desigualdad en la dificultad de los exámenes es que al turno de mañana concurrieron los opositores del turno de promoción interna y tan solo uno de ellos superó la puntuación de 25. No se respetó el estricto cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades por el que el Tribunal debería velar según la base 5.6 de la convocatoria, resultando arbitraria tanta desigualdad en las complicaciones de los exámenes con significativas y enormes ventajas para el turno de tarde con porcentaje de aprobados del 44% con relación al grupo vespertino”.

Se lanza un claro e inequívoco mensaje para los Tribunales y Comisiones de Selección de personal cuando existen diferentes modelos de examen, bien por deber realizarse en turnos diferentes, como fue el caso, o bien por que celebrándose en un único turno, se manejan dos o más modelos.

Y, como quiera que realizar las pruebas en un turno u otro se hizo depender del azar, viene a corregirlo -y de ahí el título del post-. En efecto, que

“la superación de la oposición dependiese de un factor tan aleatorio como la suerte en el llamamiento que le pueda corresponder al aspirante, siendo esa suerte o el azar extraño y contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad que presiden el acceso a la función pública según el art. 23.2 de la Constitución . Sin duda estuvo al alcance del Tribunal de acuerdo con la base 5.6 ya señalada corregir esa desigualdad fijando unos exámenes equiparables en el grado de dificultad y al provocar con su actuación unos resultados tan acusadamente diferenciados incurrió en arbitrariedad en el señalamiento de las preguntas, lo que está proscrito por el art. 9.3 de la Constitución “. Por esa razón, vuelve a incidir en la obligación que pesaba en el Tribunal de selección de establecer unas pruebas objetivamente equiparables en su grado de dificultad ya que “las posibilidades de acceso a la función pública no pueden depender de la ventura, la suerte o el azar”, y que por ello, “el Tribunal, con su actuación poco cuidadosa al confeccionar un cuestionario con preguntas que, forzosamente habrían de ser diferentes para evitar con su repetición su conocimiento por los alumnos del segundo turno, pero que llegaron a un grado de complicación tan extremo en una de las tandas hasta provocar una desproporción de aprobados tan acusada 4 del 72% en el turno de la tarde frente al 28% en el de la mañana, incurrió en arbitrariedad prohibida por el ordenamiento jurídico, lo que debe dar lugar a su corrección por parte de esta Sala”.

Con el fin de evitar que la estimación del recurso supusiera la repetición de las pruebas, resultado sin duda más traumático, el Tribunal sentenciador ofreció la posibilidad de aplicar un criterio corrector a los litigantes para“solucionar el caso concreto enjuiciado y la Sala lo ha preferido antes que anular un proceso selectivo multitudinario, conforme a lo suplicado en demanda, con nada menos que mas de 400 afectados que superaron las pruebas y obtuvieron plaza, que como consecuencia de la invalidación de las pruebas se verían separados del servicio y sometidos nuevamente y abocados a presentarse a pesar de haber demostrado ya su mérito y capacidad. Ante una alternativa con unos resultados tan injustos y desproporcionados la Sala ha preferido dar una salida concreta y específica al caso de la recurrente incrementando su calificación de 26,50 en un 22% que le permite superar la nota de corte establecida en 27,84 puntos, quedando con una puntuación final para la oposición de 32,33 puntos, que le garantiza sin más dilaciones y contratiempos tener por superada la oposición con derecho a proseguir el proceso selectivo, facilitando de esta manera su derecho a la tutela judicial efectiva con evitación de las complicaciones de una tortuosa ejecución.”

Por lo llamativo, el Tribunal Superior insiste en justificar la solución que finalmente adopta pese a la claridad, mesura y ponderación que ya venía mostrando atendiendo las circunstancias del caso. En efecto, “la Sala trata de equilibrar la lista de aprobados de los dos turnos corrigiendo su desigual proporción, y aumentando la puntuación de la perjudicada con el fin de paliar esa notable diferencia en los listados de aptitud. Para restaurar el principio de igualdad de oportunidades desatendido se enmienda al alza la puntuación de la recurrente dándole un incremento proporcional del 22% sobre su calificación que es la mitad de la diferencia entre el porcentaje de aprobados del turno de la tarde con relación al de la mañana. Con esta corrección se conseguiría, ya que la nota de corte se tomó a partir de las puntuaciones del turno de tarde, subsanar el desequilibrio producido, acercando y aproximando el porcentaje de los declarados aptos en el grupo diurno al de los más favorecidos en el vespertino, de esta manera se evitaría el efecto tan descompensado que ha tenido en los resultados de este proceso la suerte de presentarse en uno u otro turno“.

La Sentencia fue objeto de recurso de casación ante el Tribunal Supremo por la Administración convocante de las pruebas, siendo uno de sus motivos el consistente en que aquella infringiría los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública, por valoración arbitraria de la prueba, sobre la base de que, como hemos visto, reconoció como probado que la diferencia de dificultad entre los dos exámenes ha determinado una conculcación de los principios de igualdad sin haberse practicado prueba alguna y basándose en un mero dato estadístico. Como quiera que ante el Tribunal Supremo, en vía de recurso, no es posible cuestionar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia salvo que hubiera sido irracional o arbitraria, entra a analizar esta cuestión pues así lo sostenía la Administración recurrente. Pues bien, el motivo se rechaza puesto que a la conclusión que se llegó en la instancia contaba con el refrendo de la Jurisprudencia sobre la prueba de presunciones, que la Sentencia recuerda:

“Se ha dicho que las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado. Como afirma la sentencia de 23 febrero 2010 , “[l]la elaboración de las presunciones judiciales forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico-institucional que deben llevarse a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión[…]”, de modo que, como afirma la sentencia de 6 noviembre 2009 , las presunciones judiciales admitidas como medio de prueba en el art. 386 LEC deducen “a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano” y añade dicha sentencia que “solo cuando sentada la realidad del hecho base, el tribunal se aparta de tales reglas para llegar a conclusiones ilógicas en su proceso deductivo, puede entenderse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) […]”. Por tanto, a pesar de que la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia, esta Sala ha admitido la revisión en casación de las reglas del criterio humano recogidas antes en el art. 1253 CC ( STS 29-9-2006 ), o del art. 386 LEC , en cuyo caso, según la sentencia de 16 marzo 2010 , con cita de otras sentencias, “[…]lo que se somete al control casacional es, en definitiva, la sumisión a la lógica de la operación deductiva,  quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre los diversos resultados posibles” (asimismo, la STS de 28 junio 2002 ).”

Y con arreglo a esta doctrina, la Sentencia concluye que “no se vislumbra que la deducción llevada a efecto por la Sala de instancia fuera irracional o arbitraria. Antes al contrario resulta plausible su conclusión de que las pruebas de la sesión de tarde tuvieron que ser de un grado de complicación tan extremo como para provocar la desproporción de aprobados acreditada: 72% en el turno de tarde, 28 % en el turno de mañana partiendo del elevado número de opositores que se presentaron en el denominado llamamiento único (base 7.3 convocatoria).

Y es que, cuando el río suena, agua lleva.